Por su interés reproduzco las conclusiones de las Jornadas de los magistrados
especialistas en Mercantil celebradas en Pamplona los días 4, 5 y 6 de
Noviembre de 2015.
1.NOVEDADES EN MATERIA DE
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES.
1.1.IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS
SOCIALES:
1.- En relación el art. 204.2
LSC
1.1.- Cuando la revocación o
sustitución del acuerdo tiene lugar una vez iniciado el proceso de impugnación,
habida cuenta los términos imperativos en que está redactado el precepto, ¿debe
el juez necesariamente acordar el archivo si le acreditan esa nueva junta y la
aprobación de ese acuerdo que sustituye al anterior, es decir, un control
meramente formal, de legalidad, o debe aplicar las reglas del art. 22 LEC, es
decir, valorar si el actor sigue teniendo o no interés legítimo en que se
resuelva el fondo?
En cuanto al cauce procesal a
seguir, la opinión mayoritaria se mostró favorable a dar audiencia previa a las
partes y en cuanto al grado de enjuiciamiento, que éste no debía ser un control
meramente formal sino que el juez debía valorar, aplicando las mismas reglas
del art. 22 LEC, si pese a que el acuerdo ha sido sustituido por otro, si el
actor sigue ostentando interés legítimo en que se dicte sentencia sobre el
fondo.
1.2- Si se acuerda el archivo del
procedimiento, ¿cómo se canalizaría esa nueva pretensión del actor de
eliminación de efectos y reclamación de daños y perjuicios, en un nuevo proceso
declarativo?
La opinión mayoritaria es que el
socio deberá canalizar esas pretensiones en un nuevo proceso declarativo, con
demanda independiente y con plenitud de pruebas, no bastando su consideración
como una incidencia en el mismo pleito. Asimismo se concluyó que esos daños y
perjuicios no son las costas procesales, sino algo distinto.
2.- Vicios de convocatoria o
defectos de constitución de la junta o adopción de acuerdos siempre que no sean
relevantes.
2.1.- Sin perjuicio de dejar que
sea la jurisprudencia la que en cada caso vaya perfilando el concepto de
“relevante”, se aprobó por unanimidad que será un vicio o defecto relevante de
convocatoria o de constitución de la junta cuando afecte a derechos esenciales
del socio como el derecho de asistencia y voto.
3.- Vulneración del derecho de
información de socio antes y durante la junta: exigencia de que la información
incorrecta o no facilitada haya sido esencial para el ejercicio razonable del
derecho de voto:
3.1.- Se convino en que no son
impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del
socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima
como de una sociedad de responsabilidad limitada. Aun cuando el art. 196 LC
guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia
de trato entre ambos tipos sociales, máxime cuando el art. 204.3· les da el
mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que
el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así
ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una
batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es
fundamentar luego, una acción impugnatoria.
3.2. En cuando al derecho de
información del socio ejercitado antes de la junta, el principio general es que
los acuerdos no son impugnables por tal motivo salvo que se acredite que la
información incorrecta o no suministrada era relevante para que el socio
pudiera ejercitar su derecho de voto y demás derechos de participación en la
vida social.
4.- Norma procesal:
“Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante
de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como
cuestión incidental de previo pronunciamiento”.
El sentir unánime es que el
objetivo del citado precepto es facilitar la labor jurisdiccional y poder
concluir rápidamente aquellos procedimientos en los que la demanda se basa en
motivos de impugnación insignificantes o intrascendentes, evitando así tener
que tramitar todo un procedimiento principal hasta sentencia, con vistas
innecesarias.
Partiendo de esa premisa, y
entrando ya en el análisis puramente procesal, la primera pregunta a responder
es ¿sobre quién recae la carga de plantear la cuestión de previo
pronunciamiento? Se consideró por unanimidad que no estamos ante un requisito
de admisibilidad de la demanda por lo que no el demandante no está obligado a
promover el incidente de previo pronunciamiento, sino que será normalmente el
demandado quien, en su escrito de contestación a la demanda o bien, en escrito
independiente, pero previo a la formulación de la contestación a la demanda, la
pueda plantear.
El secretario judicial dará
cuenta al juez del planteamiento de esa cuestión de previo pronunciamiento para
que éste decida admitirla o no, por providencia motivada. Se aceptó que la
ramitación de esa cuestión de previo pronunciamiento sólo tiene sentido si los
motivos en los que se funda la demanda se basan única y exclusivamente en los
del art. 204.3 LSC. Por el contrario, si en la demanda se alegan tanto los
motivos de impugnación del art. 204.3 LSC como otros, por ejemplo, imagen fiel,
abuso de derecho, etc. (art. 204.1 LSC) entonces, la cuestión de previo
pronunciamiento carece de sentido pues el procedimiento principal siempre se
tendrá que tramitar igualmente. Por tanto, en estos casos, no se admitirá a
trámite la cuestión de previo pronunciamiento remitiendo a las partes al acto
de la audiencia previa donde se fijará como hecho controvertido, las partes
podrán proponer medios de prueba y se resolverá en sentencia, al igual que el
resto de motivos de impugnación. Asimismo, se convino en que no resulta posible
su planteamiento de oficio.
5.- Legitimación para impugnar
acuerdo.
5.1.- Dispone el nuevo texto
legal que estarán legitimados los socios que hayan adquirido tal condición
“antes del acuerdo de la junta”, ¿deben mantenerlo también en el momento de la
impugnación?
5.2.- La restricción de la
legitimación activa del adquirente debe entenderse limitada solamente a la
transmisión por actos intervivos o abarca también la mortis causa?
Se convino en que si la
adquisición de la condición de socio tuvo lugar por acto mortis causa también
será posible tener legitimación tras la adopción del acuerdo, no jugando la
restricción del art. 206.1, pero en el caso de que la adquisición fuera por
acto inter vivos el socio adquirente de tal condición con posterioridad al
acuerdo carecerá de legitimación (siempre claro está que no se trate de acuerdo
contrario al orden público). Se apuntó la opinión de que ese socio podía ser
considerado en ciertos casos como tercero con interés legítimo a efectos de
legitimación para impugnar.
1.2. CUESTIONES SOBRE
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES.
1.- La nueva “acción de
enriquecimiento injusto”
1.1.- La previsión del artículo
227 2 del TRLSC –la infracción del deber de lealtad determinará no sólo la
obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la
de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador-,
aunque se proyectará normalmente sobre supuestos en que concurran los dos tipos
de efectos patrimoniales –el daño y el enriquecimiento injusto-, ¿admite
también hipótesis en las que, como consecuencia de la infracción del deber de
lealtad, se genere un enriquecimiento pero no un daño para la sociedad?.
1.2.- ¿Cabe, por lo tanto, el
ejercicio autónomo de la acción de enriquecimiento injusto, aunque no esté
expresamente previsto en el artículo 232 del TRLSC?
1.3.-¿Supone un obstáculo para admitir
la posibilidad de un ejercicio autónomo de la acción de enriquecimiento injusto
el significado propio del verbo devolver que emplea el precepto? ¿Acota los
supuestos de enriquecimiento injusto a los casos en que el administrador ha
percibido ventajas que corresponderían o que podría haber obtenido la sociedad?
O, en otros términos, ¿en el verbo devolver está implícita la tradicional
exigencia del empobrecimiento del actor, la sociedad en este caso?
1.4.- ¿La condena con base en las
dos acciones puede consagrar un beneficio para la sociedad, o se debe descontar
en la reparación del daño lo que el administrador debe devolver?.
1.5.- ¿Podría aunque del hecho no
se derive perjuicio para el patrimonio social estimarse parcialmente la demanda
para condenar al administrador a devolver -es decir, a pagar a la sociedad- lo
que con infracción de su deber de lealtad obtuvo del tercero?
1.6.- Si cabe el ejercicio
autónomo de la acción de enriquecimiento injusto ¿la legitimación corresponde a
la sociedad por medio de su órgano de representación, o cabría admitir también
una legitimación subsidiaria de los socios?
1.7.- Plazo prescriptivo ¿es de
aplicación la norma del artículo 241 bis, cuatro años a contar desde el día en
que pudo ejercitarse?
1.8.- ¿A quién corresponde la
legitimación activa?;¿cabría admitir el ejercicio subsidiario de la acción por
parte de la minoría?
Se entendió por mayoría que la
acción de enriquecimiento no es una acción autónoma, sino que se trata de un
efecto o de una penalidad, mediante la que se trata de reforzar la virtualidad
del deber de lealtad, adicional a la estricta obligación de reparar el daño
causado a la sociedad cuando se ejercite la acción social de responsabilidad,
sometiéndose por lo tanto a los requisitos de legitimación y de prescripción de
ésta.
2.- Otras acciones derivadas
de la infracción del deber de lealtad (art. 232):
2.1.- ¿Cómo se resuelve la
confluencia de normas y de remedios en el caso de que la conducta infractora
del deber de lealtad sea también un ilícito de la Ley de competencia desleal
(por ejemplo, hacer uso de la información confidencial de la compañía con fines
privados, artículo 229 1 letra c, y la revelación de secretos del artículo 13
de la LCD)? ¿cabría el ejercicio simultáneo o duplicado de las dos acciones,
con distinto régimen de legitimación activa y de alcance de soluciones, por
ejemplo en materia de enriquecimiento injusto?
2.2.- La acción de anulación de
los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber
de lealtad, ¿es de la competencia del Juzgado de Primera Instancia no
especializado, o el hecho de fundarse en la infracción de normas societarias,
las que definen el deber de lealtad, determina la competencia del Juzgado de lo
mercantil conforme a la letra a) del artículo 86 ter. 2 de la LOPJ?
2.3.- ¿Cabe sostener una acción
de nulidad de un contrato en la deslealtad de la actuación del administrador
que en nombre de la sociedad lo concertó, sin demandarlo?. Supuesto que la
acción de anulación sea de la competencia del Juzgado de lo mercantil, ¿cabría
acumular a ella otra de enriquecimiento injusto dirigida contra el
administrador?.
Resulta posible un concurso de
normas en el caso de que al mismo tiempo se esté ante una infracción de
competencia desleal.
En los casos de ejercicio
acumulado de acciones, se entendió unánimemente que resultaría competencia del
juzgado de lo mercantil si alguna de las acciones acumuladas fuera
específicamente mercantil.
En el caso de que se plantee el
ejercicio de las “otras acciones” de forma aislada, por ejemplo de la acción de
anulación de actos y contratos, se entendió de forma mayoritaria que la competencia
sería del juzgado de lo mercantil, al basarse la causa de pedir en la
infracción del deber de lealtad.
3.- La protección de la
discrecionalidad empresarial (artículo 226)
3.1.- ¿Tiene interés personal en
el asunto el administrador que espera beneficios particulares de una operación
que es considerada beneficiosa para la sociedad o, puesto que no existe en tal
caso propiamente conflicto de interés, se puede entender cumplido el requisito
legal de actuar sin interés personal en el asunto?
3.2.- Si, por existir conflicto
de interés, queda fuera de la aplicación de la business judgment rule el
administrador que interviene en una negociación empresarial con otra sociedad
en cuyo consejo de administración participa, o con sociedades vinculadas ¿se
excluye la regla cuando se trata de operaciones entre sociedades que forman
parte del mismo grupo societario, o la doctrina de las ventajas compensatorias
ampararía en este caso la decisión empresarial?
4.- Sobre los presupuestos de
la responsabilidad (artículo 236).
4.1.- -Puesto que la Ley
diferencia entre actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos de los
realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, ¿hemos
de entender que en caso de infracción simple o directo del deber de diligencia
o del de lealtad la culpabilidad no se presume?
4.2.- ¿Puede tener la
consideración de administrador de hecho el socio mayoritario o de control que
impone un acuerdo social que imparte instrucciones al órgano de administración,
artículo 161, precisamente para la realización del acto o negocio del que se
deriva un daño?
4.3.- La norma del artículo 236.
5, en cuanto que se ubica en un precepto general sobre presupuestos de la
responsabilidad de los administradores, ¿debe ser también de aplicación en el
ámbito concursal, donde en ocasiones hemos decidido asignando la condición de
persona afectada por la calificación a la persona jurídica administradora, y no
a su representante persona física?
5.- Prescripción
5.1.- ¿es de aplicación a la
acción para exigir responsabilidad a los liquidadores?
5.2.- El precepto se refiere sólo
a la acción social y a la acción individual; suprimido el artículo 949 del C de
Comercio, ¿cuál es el régimen de prescripción de la acción para exigir responsabilidad
por deudas del artículo 367 del TRLSC?
5.3.- Cesado el administrador
antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ¿qué régimen
debemos aplicar, el del artículo 949 del Código de Comercio o el del nuevo
artículo 241 bis?
Se consideró de forma unánime que
el plazo de prescripción que computa desde que la acción pudo ejercitarse se
aplica también a la responsabilidad de los liquidadores.
En cuanto a la posible aplicación
a la acción de responsabilidad por deudas se entendió de forma mayoritaria que
debería seguir aplicándose la norma del art. 949 del Código de Comercio, desde
el cese del administrador.
En relación con la norma del
apartado 4 del art. 236 se entendió de forma ampliamente mayoritaria que se
trata de una extensión subjetiva de responsabilidad a las sociedades que
cuentan con un consejo de administración sin designación de consejero delegado,
no exigiéndose que el alto directivo sea consejero.
2. NOVEDADES EN MATERIA DE
CONVENIO Y SEGUNDA OPORTUNIDAD CONVENIO.
1º.- Se plantea la
posibilidad de, a pesar de que la nueva redacción del art. 100 LC regulador del
contenido del convenio elimina los límites a las quitas y esperas, inadmitir de
oficio a trámite la propuesta de convenio basándose en la existencia de un
sacrificio desproporcionado a los acreedores cuando existan quitas muy elevadas
e innecesarias para la viabilidad de la empresa.
Sometido a votación este punto se
rechaza mayoritariamente tal posibilidad, pues no existe precepto legal que
habilite tal decisión, ya que la eliminación de los límites a las quitas impide
apreciar infracción de contenido y el legislador ha querido que estos aspectos
se valoren en su caso por los acreedores a través de la emisión de su voto a
favor o en contra.
También se rechaza la posibilidad
de valorar este extremo de oficio posteriormente en fase de aprobación judicial
del convenio, siendo necesario que en cualquier caso se plantee por algún
acreedor.
2º.- Se plantea si la
modificación del apartado 2º del art. 100 LC llevada a cabo por la Ley 9/2015
en el que se indica que la propuesta de convenio además podrá incluir
“proposiciones alternativas o adicionales”, implica que esta proposiciones
pueden acumularse a las quitas o esperas con carácter obligatorio para todos o
algunos acreedores salvo los acreedores de derecho público o, en cualquier
caso, respecto de éstas siempre puede ejercerse el derecho de opción. Sobre
este punto no se alcanza acuerdo alguno.
3º.- Se aprueba por mayoría que,
a tenor de la nueva redacción del art. 100.2 LC, el régimen de mayorías
establecidas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital es de aplicación igualmente a otros acuerdos que no sean
de aumento de capital, pero sean instrumentales a la finalidad de la
capitalización de deuda prevista como contenido del convenio, como sería el
caso de una operación acordeón que comporte reducción y aumento simultáneo de
capital.
También se aprueba por mayoría
que el acreedor disidente no mantiene el derecho de oposición que le otorga el
artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital a una operación de reducción de
capital adoptada en este ámbito, pues la oposición debe reconducirse al ámbito
de la aprobación del convenio concursal.
4º.- Se plantea si el acreedor
integrado en un pacto de sindicación que vota en contra del convenio, pero por
alcanzarse la mayoría del 75 % del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de
sindicación opera la presunción del art. 121.4 LC y, en consecuencia, se
considera que el 100% del pasivo ha votado a favor de la propuesta de convenio,
mantiene sus derechos contra acreedores solidarios, garantes o avalistas en los
términos previstos por el artículo 135 de la Ley Concursal. Sobre este punto no
se alcanza acuerdo alguno.
5º.- Se plantea como debe
realizarse la votación en caso de que haya acreedores privilegiados afectados.
Se discute si debe haber tantas votaciones como grupos de acreedores o solo una
votación sobre las se computarán las mayorías correspondientes a cada grupo de
acreedores. Se aprueba por mayoría que debe realizarse una votación y sobre su
resultado computar las mayorías correspondientes a cada grupo de acreedores.
SEGUNDA OPORTUNIDAD
1º.- Aunque no está relacionado
con la segunda oportunidad se discute si en los acuerdos de refinanciación el
pasivo financiero debe computarse sobre todo el crédito disponible o sobre el
crédito efectivamente dispuesto por el deudor. Sobre este extremo no se adopta
acuerdo alguno.
2º.- Se plantea si los delitos
leves, antiguas faltas, deben considerarse incluidos en la expresión “condenado
en sentencia firme por delitos” del apartado 2 del nº 3 del art. 178 bis,
aprobándose por mayoría que sí, dado que actualmente son delitos y generan
antecedentes penales.
3º.- Se somete a votación si el
juez puede conceder el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del
art. 178 bis a pesar de que no concurra alguno de los requisitos del apartado
3º del art. 178 bis se considera que el deudor es de buena fe y que el
requisito que falta no está vinculado con la causación o agravación de la
insolvencia ni con la asunción de obligaciones ni su incumplimiento. Por
mayoría se acuerda que no es posible y que el juez no ostenta esa facultad.
4º.- Se plantea si la previsión
legal del apartado 178 bis 4º LC relativa a la imposibilidad de dictarse auto
de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en
el incidente reconociendo o denegando el beneficio, permite adoptar alguna
solución que impida la continuación del concurso y de sus efectos, mediante el
archivo provisional del concurso o su conclusión acompañada del reconocimiento
de eficacia provisional a la resolución de primera instancia que reconozca el
beneficio, aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 131 LC al
regular los efectos de la sentencia que apruebe el convenio. Sometido a
votación se consideró que no cabía proceder al archivo provisional del
concurso, no alcanzándose acuerdo respecto a la opción de aplicación analógica
del artículo 131 LC.
5º.- Se plantea si a los deudores
que han satisfecho la totalidad de los créditos contra la masa, los
privilegiados y, en su caso, el 25% del ordinario, se les aplican las
restricciones de los nº 1 y 2 del apartado 5 del art. 178 bis que extiende la
exoneración solo a la parte restante de los créditos ordinarios y subordinados,
excluidos los créditos por alimentos y los créditos de derecho público. Esto
es, si respecto al deudor del apartado 3.4º no sujeto al plan de pagos, la
exoneración del pasivo insatisfecho alcanza al crédito de derecho público y los
alimentos. Por mayoría se aprueba que la exoneración del pasivo insatisfecho de
los deudores no sujetos al plan de pagos del art- 178 bis 3.4º alcanza a los
créditos de derecho público y por alimentos.
6º.- Se plantea si la previsión
del apartado 6º del art. 178 bis relativa al plan de pagos que contempla que
durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas
pendientes no podrán devengar interés es equivalente al art. 59 LC. Por mayoría
se acuerda que dicha suspensión de intereses no es equivalente a la prevista en
el art. 59 LC, pero que en caso de revocarse el beneficio de la exoneración del
pasivo insatisfecho debería procederse a realizar el cómputo de intereses.
7º.- Se plantea si los titulares
de créditos contra la masa están legitimados para solicitar la revocación del
beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho al amparo del artículo 178 bis
7 LC, al referirse dicho precepto de manera exclusiva a los créditos
concursales. Por mayoría se aprueba que los acreedores titulares de créditos
contra la masa están legitimados, como interesados y afectados por el plan de
pagos al que se ven sometidos sus créditos, para instar la revocación del
beneficio provisionalmente reconocido puesto que lo contrario supondría generar
indefensión.
3. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA
TRANSMISIÓN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA
1. Concepto de unidad
productiva.
El ponente propuso cuatro
conceptos de unidad productiva:
a) Concepto clásico o estricto:
“conjunto de medios materiales y humanos que se utilizan para el desarrollo de
la actividad que lleva a cabo el concursado”. Este concepto pone de manifiesto
que es precisa la conjunción de dos elementos para hablar de unidad productiva:
(i) los medios materiales (derechos, obligaciones, herramientas, etc.); y (ii)
los medios humanos (personal). De esta forma, la conjunción de estos elementos
determina el desarrollo de la actividad económica o empresarial a que se
refiere la LC.
b) Concepto flexible: esta
concepción considera que la existencia de contratos laborales (medios humanos)
no es un requisito indispensable para hablar de unidad productiva.
c) Concepto relativo: esta
concepción aboga por una concepción casuística de unidad productiva, elaborada
al alimón por el AC y el juez, de tal forma que se pueda delimitar el perímetro
de la unidad productiva en la solicitud del concurso, o en el informe de la AC,
o en la solicitud de transmisión. No obstante, debe recordarse la Conclusión
alcanzada en el Congreso de Granada: corresponde al Juez del Concurso fijar el
perímetro de la unidad productiva que es objeto de venta, que incluye tanto el
activo (bienes afectos a la unidad productiva), como el pasivo laboral y de la
seguridad social, sobre el que recaiga el efecto legal de la sucesión de
empresa.
d) Concepto de unidad productiva
como centro de trabajo: con base en la STJUE de 3 de mayo de 2015, equiparamos
unidad productiva a centro de trabajo, entendido como la entidad a la que los
trabajadores afectados por el despido se hallan adscritos para desempeñar su
cometido.
En definitiva, a la vista de los
artículos 149.4 de la LC y 44.2 del ET, la cuestión quedó reducida a sí era o
no preciso que la unidad productiva tuviera medios humanos (contratos de
trabajos o trabajadores).
La votación estuvo dividida,
votando a favor de la innecesariedad de los puestos de trabajos o medios
humanos 17 personas, y en contra 7 personas. No obstante, quedó indicado que
esta pregunta quizás dejara de tener importancia para fijar o delimitar el perímetro
de la unidad productiva, a la vista de la STS Sala Social de 29 de octubre de
2014, que atribuye a la jurisdicción social la competencia para decidir sobre
la subrogación o no del adquirente de la unidad productiva en las cuotas de la
seguridad social.
2. Venta de unidades
productivas en convenio.
2.1. El ponente expuso la
problemática que puede derivarse de la dicción literal del artículo 100.2 de la
LC cuando se refiere a que el convenio puede contener “proposiciones de
enajenación (…) de determinadas unidades productivas”, ya que la inclusión de
la proposición de enajenación de la totalidad de las unidades productivas
podría dar lugar a un convenio de liquidación prohibido por el artículo 100.3
de la LC.
La unanimidad de los asistentes
consideraron que la dicción literal del precepto, que incluye también
proposiciones de enajenación “del conjunto de bienes y derechos del concursado
afectos a su actividad empresarial o profesional”, en conjunción con la
disyuntiva “o” anterior a la expresión “determinadas unidades productivas”,
permite entender que cabe también ahora la proposición de enajenación de la
totalidad de las unidades productivas.
2.2. El asistente al Congreso,
don Francisco de Borja Villena, propuso cómo actuar respecto de la inclusión en
el convenio de una proposición de enajenación de un activo esencial, habida
cuenta de que el artículo 160.1.f) del TRLSC exige la aprobación por la Junta
General de la citada enajenación. En consecuencia, se planteó el debate
respecto de si esta norma del TRLSC era aplicable al supuesto de un concurso de
acreedores, y si era aplicable, cuándo debería convocarse por el administrador
social la Junta General para votar sobre la propuesta de enajenación, antes o
después de la Junta de Acreedores.
La práctica mayoría de los
asistentes consideraron que el artículo 160.1.f) del TRLSC no era aplicable en
el caso en el que la sociedad que enajena un activo esencial está en situación
de concurso de acreedores, por cuanto que habiendo cesado el administrador en
sus facultades, máxime si estamos en fase de liquidación, o al menos habiendo
quedado suspendidas sus facultades, no será posible que convoque la Junta
General para que los accionistas puedan votar sobre la propuesta de
enajenación. En concurso, concluyen los asistentes, no tiene sentido someter a
votación de la Junta General, tal cuestión.
2.3. El ponente propuso analizar
la redacción del artículo 100.2 de la LC, tras la reforma operada este último
año. Así, recordó que la redacción anterior del citado artículo incluía en su
último apartado, la necesaria asunción por el adquirente de la continuidad de
la actividad de la unidad productiva transmitida, así como el pago de los
créditos de los acreedores en los términos expresados en el convenio. En la redacción
actual ha desaparecido toda referencia al pago de los créditos de los
acreedores. Visto esto, el ponente propuso votar sí cabe eximir o no del pago
de los créditos legales (salariales y de la seguridad social).
La práctica mayoría de los
asistentes consideraron que la referencia del artículo 100.2 de la LC al
artículo 146 bis de la LC, que a su vez se refiere a la subrogación obligatoria
en los créditos laborales y de la seguridad social del artículo 149 de la LC,
conlleva obligatoriamente la exigencia de pago del crédito legal (laboral y de
la seguridad social).
3. Sucesión de empresas y
cuotas de la seguridad social.
El ponente expuso la situación
actual tras la reforma del artículo 146 bis, 148 y 149 de la LC, exponiendo las
posiciones a favor y en contra de la subrogación en las cuotas de la seguridad
social. Partiendo de la idea de que no era posible negar la subrogación, por
cuanto que la dicción literal del artículo 146 bis y de la Directiva 2001/23 lo
impide, planteó si era posible limitar la subrogación de las cuotas de la
seguridad social únicamente a las referidas a los contratos de trabajo que se
transmiten.
La práctica mayoría de los
asistentes concluyeron que, tras la STS Sala de lo Social de 29 de octubre de
2014, que atribuye la competencia para la determinación de la subrogación de
las cuotas de la seguridad social a la jurisdicción social, ya no cabe plantear
esta cuestión en sede mercantil. De esta forma, la mayoría de los asistentes
abogaron por la práctica de que el Juez del Concurso no se pronuncie sobre la
cuestión en el auto de autorización de venta de la unidad productiva.