El despido objetivo por absentismo: el Tribunal Constitucional lo acaba de avalar

Faltar un día al trabajo no suele ser causa de despido pero el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores puede entrar en funcionamiento si tenemos ausencias, aunque estas estén justificadas, ya que de esta manera el Legislador ha entendido que es una forma de proteger la productividad de las empresas dentro de un marco de lucha contra el absentismo.

Este artículo 52 d) regula el llamado despido objetivo por absentismo y se puede aplicar por el empresario cuando:

"...por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses...”

Es decir, se permite extinguir el contrato de trabajo a todas aquellas personas trabajadoras que falten al trabajo de manera intermitente, aunque lo justifiquen, siempre que el total de faltas de asistencia suponga el 

• El sumatorio de las faltas de asistencia de los últimos 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o,
• El 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

La propia legislación excluye del cómputo las faltas de asistencia debidas a:

• Huelga legal.
• Las empleadas a actividades de representación legal de los trabajadores.
• Las derivadas a accidente de trabajo.
• Bajas por embarazo, lactancia, maternidad y paternidad.
• Enfermedad o accidente no laboral con una duración superior a más de 20 días consecutivos.
• Las motivadas por violencia de género.
• El absentismo debido a un tratamiento de cáncer o de enfermedad grave.
• Licencias y vacaciones.

Como conclusión se puede indicar que el absentismo computable a estos efectos se reducirá en la mayoría de los casos a enfermedades no profesionales de menos de 20 días de duración y que sean intermitentes. 

El procedimiento de despido sigue el despido objetivo, es decir, será necesario preavisar con 15 días de antelación por escrito de manera motivada o pagar estos 15 días. A mayores la indemnización será de 20 días por año trabajado máximo 12 meses. También es posible impugnarlo ante la jurisdicción civil previa conciliación.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en STC de 16 de octubre 2019, ha avalado esta regulación (sentencia aquí), pero la cuestión sigue abierta: hay tres votos particulares así como la existencia de borradores para la confección de un nuevo Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia del Alto Tribunal surge a raíz de la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad (nº 2960-2019) planteada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona (publicación BOE aquí) en relación con el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores por posible vulveración de los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la Constitución Española.

La sentencia va a tener relevancia no solo a nivel de convalidación del artículo 52. d) del ET sino que va a influir directamente en los siguientes aspectos:

• El registro de la jornada como prueba para justificar el despido objetivo.
• Cómputo del absentismo y el dies ad quem. Periodo corto y periodo largo.
• El concepto de "enfermedad grave".
• La prohibición de discriminación por discapacidad (art. 14 CE).
• El derecho a la integridad física (art. 15 CE) y a la protección a la salud (art. 43.1 CE).
• El necesario equilibrio entre la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho al trabajo (art. 35.1 CE).

Pero estos aspectos ya serán tratados en otras entradas.