lunes, 21 de julio de 2014

El contrato de participación en el Anteproyecto de Código Mercantil: nuevo régimen jurídico

Dentro de la sistemática del todavía vigente Código de Comercio, el contrato de cuenta en participación, en el futuro se llamará contrato de participación, aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos (239 a 243 CCom), como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y una relación puramente contractual sin ella.

Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios y que en la actualidad está en vía de convertirse en otra “momia del derecho”, a pesar de que podría utilizarse con unos resultados más que satisfactorios en lo que se ha venido llamando de un tiempo a esta parte los Angel Investor o Business Angel. 

Es evidente que difiere de la sociedad mercantil en que, por un lado, el contrato de participación no se establece una autonomía patrimonial (STS 6/oct/1986), debido a que no se constituye un patrimonio social y las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor, y por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia (SSTS 8/abril/1987, 19/dic/1946, 3/may/1960 y 30/sep/1960). En ningún momento el partícipe tiene derecho a intervenir en la gestión de la actividad desarrollada por el operador del mercado en la que se realiza la inversión.

En el nuevo Anteproyecto de Código Mercantil que deriva de la Propuesta formulada por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación regula en el nuevo artículo 545 (547 de la propuesta) el llamado Contrato de participación.

El esquema que sigue en Anteproyecto es el siguiente:

Se establece una noción legal equivalente a la actual vigente de lo que se debe entender por contrato de participación: es el contrato por el cual una persona, llamada partícipe, se obliga a entregar dinero, bienes o derechos patrimoniales a un operador del mercado, llamado gestor, para destinarlos a una determinada actividad económica en las condiciones convenidas. Es en esencia un contrato bilateral.

En ningún momento se crea un patrimonio común como en las comunidades de bienes ni se les confiera una personalidad jurídica distinta de las partes (SSTS 20/jul/1992 y 4/dic/1992).

Es característico de este contrato el carácter oculto o tácito para los terceros (STS 5/feb/1998 y más recientemente la SAN 27/06/2014) y no se inscribe en el Registro Mercantil.

Se otorga a las partes del contrato un amplio margen de autonomía para que se establezcan las cláusulas que estimen convenientes (1255 Cc, 1089 Cc y 1091 Cc). Se establece como límite al carácter dispositivo de las normas del contrato solo lo relativo a su noción y su mercantilidad según el art. 411-1 del Anteproyecto. Es resto es disponible entre las partes.

No es necesario, en ningún caso, el otorgamiento de escritura.

Nunca al partícipe se le exige la condición de empresario o de operador del mercado. Se le da siempre al contrato de participación naturaleza mercantil.

Al partícipe se le imponen una serie de derechos y obligaciones. Por lo menos al cierre del ejercicio el partícipe tiene derecho a ser informado del desarrollo de la actividad realizada por el gestor y a recibir de este el porcentaje pactado sobre los beneficios. También el partícipe deberá soportar las pérdidas según lo pactado y a falta de pacto hasta el límite del valor de lo entregado. No existe nunca responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc).

El gestor debe destinar lo recibido a lo pactado entre las partes y rendir cuentas en tres momentos:
  • En el momento fijado en el contrato dentro del autonomía de la voluntad: mensual, cuatrimestral…
  • Siempre al término del ejercicio.
  • En el momento de extinción del contrato.

Respecto a los efectos frente a terceros no se podrá adoptar un nombre comercial, razón o denominación social distinta de la del gestor ni usar más crédito directo que el suyo. El gestor siempre será el único responsable y el partícipe nunca tendrá acción contra los terceros que contraten con el gestor.

La extinción del contrato de participación se producirá por las causas comunes admitidas en derecho: mutuo acuerdo, denuncia unilateral, transcurso del tiempo convenido, conclusión de empresa, imposibilidad sobrevenida del objeto o de la prestación (SSTS 15/oct/2002 y 5/abr/2006), muerte o incapacidad del gestor y concurso de acreedores. Se recoge expresamente el cese de la actividad participada.

Como efecto de la extinción el partícipe tiene derecho a la devolución de lo entregado o su equivalente económico para el supuesto de no devolución posible incrementado, en su caso, con la participación en los beneficios pendientes de pago o disminuidos en el importe de su participación en las pérdidas. Es decir, nos encontramos ante una liquidación de la cuenta realizada por el gestor, un arreglo de cuentas o una rendición de cuentas siempre guiada por la buena fe. 

El participe nunca dispone de un derecho de crédito de restitución de capital aportado como ocurre en el contrato de préstamo, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción establecida entre las partes (SSTS 6/oct/1989, 20/jul/1992) y esta situación es la peculiar característica del contrato de participación.

Como conclusión podemos señalar que la nueva regulación del Anteproyecto se presenta como una buena oportunidad para revitalizar la utilización de este contrato en la vida mercantil sobre todo en el ámbito de los emprendedores. El futuro nos indicará si el Legislador de 2014/15 será capaz de conseguirlo.