Quo Vadis?

Hoy vamos a traer a la memoria dos artículos que forman parte de la historia del derecho penal de la década pasada.

Me refiero los antiguos artículos 506 bis y 521 bis del Código Penal, que fueron introducidos ambos por el artículo art. 2 de la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de ingrato recuerdo, y que estuvieron vigentes hasta 23 de junio de 2005.

Decían así:

Artículo 506 bis.

1. La autoridad o funcionario público que, careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, convocare o autorizare la convocatoria de elecciones generales, autonómicas o locales o consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco años e inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

2. La autoridad o funcionario público que, sin realizar la convocatoria o autorización a que se refiere el apartado anterior, facilite, promueva o asegure el proceso de elecciones generales, autonómicas o locales o consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución convocadas por quien carece manifiestamente de competencia o atribuciones para ello, una vez acordada la ilegalidad del proceso será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre uno y tres años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Artículo 521 bis.

Los que, con ocasión de un proceso de elecciones generales, autonómicas o locales o consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución convocadas por quien carece manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, participen como interventores o faciliten, promuevan o aseguren su realización una vez acordada la ilegalidad del proceso serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Que cada uno saque sus conclusiones atendiendo al tiempo que vivimos.

Pérdidas agravadas e insolvencia: parece lo mismo pero no es igual

Hace pocos meses nuestro Tribunal Supremo nos regaló una sentencia de la que hoy me hago eco. Me refiero a la STS 1368/2014, de 1 de abril de 2014.

En ella el alto tribunal hace el esfuerzo de diferenciar con nitidez lo conocido como situación de pérdidas agravadas de la insolvencia.

Así nos dice el TS siguiendo a la Ley Concursal que nos encontramos ante una situación de insolvencia actual o futura cuando el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, pero que es cosa muy diferente y grave equivocar esta situación con la situación de pérdidas agravadas incluso teniendo fondos propios negativos. En este último caso lo que la legislación obliga a los administradores sociales es seguir lo recogido en la legislación societaria en lo referente a la disolución de la sociedad y en caso de no realizar estos trámites se produciría la responsabilidad de los administradores con arreglo a la legislación de sociedades.

Por tanto, la Ley Concursal, la jurisprudencia y la praxis más autorizada ha zanjado esta cuestión al indicar que la insolvencia no se debe identificar necesariamente con el desbalance o las pérdidas agravadas. Es posible un patrimonio contable que sea inferior a la mitad del capital social e incluso que el activos sean inferiores al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones de modo diverso: por ejemplo obteniendo financiación extra de cualquier tipo.

Y al contrario, es posible que el activo sea superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez lo que determinaría la imposibilidad del cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual y la obligatoriedad de solicitar la declaración de concurso.

Es cierto que con frecuencia ambas circunstancias de insolvencia y desbalance patrimonial se solapan y ocurren a la vez, pero es fundamental a la hora de exigir responsabilidades que se determine qué situación acontenció ya que las resposabilidades serían distintas. 

El TS ha hablado.

La disolución de una sociedad de capital: el inicio del fin

Debido a las peticiones recibidas en los últimos días vamos a tratar someramente sobre la disolución.

Definición: la disolución es aquel hecho jurídico por el que una sociedad de capital inicia su proceso de liquidación que terminará, salvo excepciones, con la expulsión de la sociedad de la realidad jurídica. 

Efectos: la disolución no supone de manera automática el fin de la actividad de la empresa pero supondrá, en la mayoría de los casos, la liquidación de la misma con las consecuencias conocidas por todos.

Las causas que pueden originar la disolución de una sociedad de capital se pueden diferenciar en tres categorías:

La primera de ellas son las denominadas disoluciones de pleno derecho. Estas ocurren en dos ocasiones: por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos sociales y por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción de capital social por debajo del mínimo legal.

Como subgrupo de esta primera división nos encontramos con la declaración de concurso de la sociedad de capital. Esta declaración de concurso por sí misma no significa la disolución salvo que se inicie la apertura de la fase de liquidación. En este momento estaríamos en otro supuesto más de disolución de pleno derecho de la sociedad.

La segunda de ellas es la existencia de una causa legal o estatutaria siempre que la misma haya sido debidamente constatada por la junta general o por resolución general.

En este grupo nos encontramos las siguientes causas y siempre será necesario un acuerdo con las mayorías establecidas en la Ley:

• Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.
• Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
• Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
• Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. El típico ejemplo son las sociedades al 50%.
• Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
• Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
• Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
• Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Como tercera y última categoría, la disolución de puede producir por un mero acuerdo de la junta general siguiendo los procedimientos establecidos para la modificación de los estatutos y atendiendo a criterios de oportunidad.

Dicho esto, nos podemos encontrar con situaciones de fusión y absorción societarias, donde existen disoluciones pero sin liquidación. Supuestos que veremos en el futuro.

En lo relacionado con la publicidad, la disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil correspondiente al de la sociedad de capital y el registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática, la inscripción de la disolución al ‘‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’’ para su publicación.

Hyman P. Minsky: todo es inestable

Hoy traemos desde el recuerdo un libro de 1986 al que tengo mucho cariño. Me refiero al libro "Stabilizing an Unstable Economy" de Minsky. Gracias a él pude dar mis primeros pasos en el conocimiento del poskeynesianismo y entender, dentro de la discrepancia, lo que supone.

No es ningún secreto que Minsky seguía a Keynes al afirmar que la inestabilidad de la economía de mercado es un mal comportamiento de los inversores privados tal y como lo recoge en su Teoría General al manifestar que la nota que define al modelo macroeconómico es la inestabilidad.

Minsky, a este respecto dice que: "El aspecto esencial de la Teoría General es su profundo análisis de cómo las fuerzas financieras se relacionan con las de la producción y el consumo para entre sí determinar la producción, el empleo y los precios". 

A lo largo del libro Minsky se queja de los instintos salvajes, irracionales y a corto de los especuladores en donde estos abandonan su inversión durante las crisis financieras y producen situaciones de iliquidez. En algún sentido la crisis financiera de 2007 fue anticipada en sus mecanismos de funcionamiento en este libro.

Os recomiendo su lectura.

La reforma fiscal: al Congreso de los Diputados

Siguiendo con el estudio de la tramitación de la reforma fiscal, y sin intentar ser exhaustivos estas son las líneas generales de reforma en contraposición con los Anteproyectos:

Indemnizaciones por despido: la indemnización exenta por despido se amplía a 180.000 euros desde los 2.000 euros por año trabajado y se permite la reducción del 30 por 100 incluso si la indemnización se percibe de forma fraccionada. En este punto se va a seguir el sistema foral de Navarra y Guipúzcoa.

Plusvalías: las plusvalías generadas por mayores de 65 años estarán exentas si se transforman en renta vitalicia; se reduce de diez a cinco años el plazo mínimo de un plan individual de ahorro sistemático; se podrán rescatar cantidades correspondientes a planes de pensiones transcurridos diez años.

Planes de pensiones, PPA, planes de previsión social empresarial y contratos de seguro concertados con mutualidades de previsión social. Se establecen tres ventanas de liquidez: dos que ya existían por desempleo de larga duración y enfermedad grave más uno nuevo tercero según la antigüedad de las aportaciones. Si la aportación se hizo hace 10 años se puede rescatar. Sin embargo, todo, tanto rendimiento como capital seguirán tributando como rendimientos del trabajo.

PIAS. Pasa la duración mínima de 10 a 5 años para equipararlos con los también nuevo Plan Ahorro 5.

Reducción por alquiler de vivienda: se amplía al 60 por 100.

Impuestos negativos: se perfila de forma más clara esta categoría siempre que exista discapacidad a cargo o familias numerosas.

I+D+i. Habrá un mayor incentivo para las empresas que realicen un esfuerzo adicional en I+D. Las empresas que destinen cuantías superiores al 10 por 100 de su cifra de negocio podrán elevar de tres a cinco millones de euros anuales el importe monetizable de la deducción por I+D.

Nueva reserva de capitalización empresarial. El límite a la compensación de bases imponibles negativas se calculará sobre la base imponible, de forma previa a la aplicación de la nueva reserva de capitalización. Ello permitirá ampliar el aprovechamiento de este incentivo fiscal al ahorro en fondos propios de las empresas para financiar futuras inversiones y crecer. La nueva reserva de capitalización permite reducir la base imponible en un 10 por 100 por incremento de fondos propios

Se incluye una deducción por inversión en espectáculos teatrales y musicales, que se suma a la ampliación de las ayudas a la producción cinematográfica y se extiende la deducción por innovación a la animación y los videojuegos.

Importe neto de la cifra de negocio: componentes

Componentes positivos 

• Las ventas y prestaciones de servicios derivados de la actividad ordinaria de la empresa.
• Las entregas de bienes y prestaciones de servicios que efectúe la empresa a cambio de activos no monetarios o como contraprestación de servicios que representan gastos para ella.
• La parte de las subvenciones otorgadas en función de las unidades de producto vendidas y que forma parte de su precio de venta. 

Componentes negativos

• Las devoluciones de ventas.
• Los rappels sobre ventas o prestaciones de servicios.
• Los descuentos comerciales que se efectúen en los ingresos objeto de cómputo en la cifra anual de negocios.

Ver en este sentido la Resolución del ICAC de 16 de mayo de 1991.   

Ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima

Palacio de Justicia
Las Palmas de G.C.

Hoy se ha publicado en el BOE la nueva Ley de Navegación Marítima en la que se ha realizado un esfuerzo codificador y actualizador de primer nivel así como una integración muy importante con el Derecho marítimo internacional y su adecuación a la práctica actual del transporte marítimo.

El objeto de la Ley es la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas nacidas con ocasión de la navegación marítima y está estructurada de la siguiente manera:

• Título Preliminar. Disposiciones generales.
• Título I. De la ordenación administrativa de la navegación.
• Título II. De los vehículos de la navegación.
• Título III. De los sujetos de la navegación.
• Título IV. De los contratos de utilización del buque.
• Título V. De los contratos auxiliares de la navegación.
• Título VI. De los accidentes de la navegación.
• Título VII. De la limitación de la responsabilidad.
• Título VIII. Del contrato de seguro marítimo
• Título IX. Especialidades procesales.
• Título X. Certificación pública de determinados expedientes de derecho marítimo.

Además, el texto se cierra con 10 Disposiciones adicionales, 2 transitorias, una derogatoria y 12 finales.

Su entrada en vigor acaecerá el próximo 25 de septiembre.

El contenido mínimo y la normatividad de los estatutos sociales de las sociedades de capital

De un tiempo a esta parte y debido, entre otras causas, a la utilización en la constitución de SA, y sobre todo, en la constitución de SL de modelos de estatutos sociales genéricos, se está observando en la práctica un goteo de notas de calificación desfavorables de los Registradores Mercantiles con ocasión del registro de nuevas sociedades. Como ejemplo podemos citar, entre muchas, las Resoluciones de 23 de septiembre de 2013 y de 23 de mayo de 2014, de la Dirección General del Registro y del Notariado.

Ante esta situación es conveniente recoger las siguientes notas sobre la función que cumplen los estatutos sociales en las sociedades de capital: contenido y normatividad. Estimamos que de esta manera los inconvenientes en su registro serían mucho menores y las calificaciones desfavorables serían muchas menos. Espero que les sean útiles.

Contenido mínimo

• La denominación de la sociedad.
• El objeto social, determinando las actividades que lo integran.
• El domicilio social.
• El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos. Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.
• El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.
• El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Normatividad

• Las dudas que se pueden generar en la práctica diaria surgen al estimar qué fuerza tienen los estatutos.
• Los estatutos son la carta magna o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad.
• Es la ley primordial del régimen de sociedades.
• Todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de los estatutos.
• Tiene un doble carácter contractual y normativo. Vinculan a la propia sociedad, a los socios, a los órganos de la sociedad e incluso a terceros.
• La interpretación debe ajustarse a la literalidad y a la intención manifestada por los otorgantes de la escritura de constitución.
• Son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia.
• Su finalidad fundamental es la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad de capital.
• Si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley.

Las funciones de la Administración Concursal

En muchas ocasiones, tanto en foros públicos, como en privado, siempre he echado de menos que de manera pormenorizada la legislación concursal recogiera a modo de lista, aunque fuese de manera escueta, las funciones a desarrollar por la administración concursal. La razón de este deseo es evitar, en la medida de lo posible los típicos escaqueos de mal administrador concursal: eso no me corresponde a mí sino al concursado decidirlo...

Tortuosa ha sido la génesis de la enmienda nº 95 del Congreso aprobada el pasado 15 de julio dentro de la tramitación del Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Técnicamente es muy mejorable y todavía falta gran parte de la tramitación parlamentaria pero podemos señalar que lo más destacable en este momento es que el futurible artículo 33 de la Ley Concursal va a dividir las funciones en las siguientes categorías:

1. De carácter personal.
2. Propias del deudor o de sus órganos de administración.
3. En materia laboral.
4. Relativas a derechos de los acreedores.
5. Funciones de informe y evaluación.
6. Funciones de realización de valor y liquidación.
7. Funciones de secretaría.
8. Cualesquiera otras que este u otras Leyes atribuyan.

Del resto ya hablaremos el día de la publicación de la norma final en el BOE.

A vueltas con la designación de los administradores concursales

No es ningún secreto que la designación por los Juzgados de lo Mercantil de los administradores concursales siempre ha estado, desde la aprobación de la Ley Concursal en 2003, envuelta en polémica por los posibles, y en muchos casos, evidentes y reincidentes enchufes de los nombrados. Como prueba de lo anterior basta con bucear en internet y confirmarlo (aquí, aquí, aquí y aquí).

Es previsible que este próximo otoño ya esté la legislación a este respecto aprobada, debido a que se ha incluido por vía de enmienda en la tramitación del Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Las notas características del nuevo sistema de designación de los administradores concursales serían las siguientes:

• Creación de un registro público dependiente del Ministerio de Justicia.
• Elección automática sin intervención del Juez de lo Mercantil salvo casos de extrema complejidad.
• Se establecen tres niveles o categorías de administradores según la dificultad del concurso y el mérito y capacidad del futurible administrador.
• Se establece un arancel para que los concursos sin activo puedan contar con administradores concursales.
• Evitar que, por la vía de hecho, los concursos se alarguen de manera excesiva por los administradores.

La experiencia nos dicta que cualquier mejora en este ámbito será correcta ya que los abusos que se han cometido en estos años no han sido pocos. 

Ya veremos qué nos depara el futuro y cómo se configura finalmente el régimen jurídico de designación de los administradores concursales.